RESUMEN
Atendiendo a los altos índices de casos en los que se ve comprometida la responsabilidad médica y teniendo en cuenta que es un fenómeno creciente; consecuencia de una “indebida” prestación de servicios médicos, el presente artículo exalta elementos de la prestación del servicio médico que resultan relevantes, pertinentes y conducentes como medios de prueba en el campo judicial. Por esta razón se analizan: (I) Elementos constitutivos de la responsabilidad medica; (II) Procesos en la prestación del servicio médico; (III) Medios de prueba que intervienen.
ABSTRACT
In response to the high rates of cases in which medical liability compromised and taking into account that it is a growing phenomenon; result of "undue" medical services, celebrates this article elements of the provision of medical services that are relevant, appropriate and conducive as evidence in the judicial field. For this reason analyzes: (I) Constituent elements of medical responsibility; (II) processes in the delivery of medical services; (III) Evidence involved.
INTRODUCCIÓN
El desarrollo social trae
consigo nuevos retos, nuevas expectativas y así mismo un incuantificable número
de problemas sin embargo y en lo que corresponde a la ciencia del derecho
tratamos constantemente regularlas o resolverlas, y en lo que respecta a
problemáticas sociales de gran envergadura actualmente en nuestro país, podemos
señalar con vehemencia de la mala calidad en los servicios de salud derivados de
un sistema agonizante, lo que ha desencadenado en una inconformidad general y
por supuesto en la adopción de medidas que permitan estructurar la
responsabilidad ya sea por el acto médico defectuoso o la defectuosa prestación
de los servicios médicos y entre otras que posteriormente serán resaltadas y
que se conocen mejor como responsabilidad médica.
La debilidad en el sistema
de seguridad social en salud aunado a la mala prestación en los servicios de
salud en el país ha desplegado una serie de modificaciones de tipo normativo
tal como lo fue la nueva adopción de la competencia por parte de los jueces
civiles de los casos que por responsabilidad médica se instauren.
A nivel doctrinal y
jurisprudencial se han pronunciado constantemente en lo que respecta a la carga
de la prueba, así mismo con respecto de cuando se considera que la gestión
emprendida por el profesional de la salud es de medio y cuando se considera que
hay responsabilidad medica derivada del resultado por vía excepcional sin
embargo considero que no se ha dado especial atención a los procesos que
intervienen dentro de la gestión medico administrativa y que permitiría
dilucidar más fácilmente las falencias del sistema.
Es así que surge mi
atención por desarrollar la presente investigación que es de tipo teórico, toda
vez que analiza e interpreta la doctrina y jurisprudencia que se ha producido
entorno a los medios de prueba que constituyen la responsabilidad médica.
La mayoría del aporte
probatorio dentro de esta clase de procesos judiciales es muy delimitada,
derivado de la poca información que tienen la mayoría de las personas respecto
de la gestión y documentación interna con ello la solicitud y alcance de los
elementos que pueden constituirse en medios de prueba relevantes que consolidan
la falla, negligencia, omisión al deber de cuidad entre otros y que soportan la
responsabilidad médica.
Respecto al nivel de
certeza al que debe llegar el operador jurídico, en su función de
administración de justicia es importante, que el accionante pueda anexar todo
medio de prueba que pueda sustentar los hechos que constituyen la
responsabilidad; pues si bien es cierto que se ha intentado dar otro alcance
con la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, para que por
este medio se pueda requerir a la parte que este en mejor condición de probar y
así anexar al proceso de la información con la que no se cuenta, sin embargo
dada la especialidad de la prestación de un servicio médico es necesario
conocer de los procesos que intervienen en ella para poder requerir la
totalidad de los mismos.
El problema principal en la
demostración de una responsabilidad medica no solo es no contar con los
documentos completos de una historia clínica, documentos administrativos que
muestran una mala gestión del centro hospitalario, evidencia de la dilatación
de un procedimiento por no contar con autorizaciones; sino también la
ignorancia de otros elementos que constituyen medio de prueba suficiente.
La finalidad de la presente
investigación es resaltar algunos de los elementos que intervienen en la
prestación del servicio médico y hospitalario que constituyen medios de prueba
totalmente relevantes, pertinentes y conducentes que transversalizan la mayoría
de falencias dentro de la gestión médica.
ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA.
A pesar de las largas
discusiones con respecto de los elementos que constituyen la responsabilidad
civil resulta importante para el presente ejercicio académico mantener los
presupuestos correspondientes a daño, culpa y nexo causal, ya que vamos a
analizar cada uno de los elementos entorno a los medios de prueba que
intervienen en la actividad medica; que deben ir conexas para que el operador
jurídico pueda establecer con claridad la responsabilidad medica que se está
solicitando reconocer.
DAÑO
En el campo de la medicina y teniendo en cuenta
la complejidad del cuerpo humano al igual que los procedimientos,
intervenciones, tratamientos y demás que surjan a partir de la actuación
médica, resulta necesario reconocer que lo evidente es la muerte de un paciente
sea o no derivado de una culpa médica, así mismo lo serán las pérdidas
fisiológicas, deformidades o cualquier otra modificación que sufra un paciente
sea o no culpa médica y obviamente será configurará el daño a la luz de los
criterios establecidos en el artículo 1494 del código civil cuando el acto
antijurídico sea imputable a la intervención u omisión del personal médico o de
la persona jurídica a la que esté a cargo la prestación del servicio médico.
CULPA MÉDICA
El Dr. Javier Tamayo
Jaramillo en su libro “sobre la prueba de la culpa médica” describe dos
escenarios diferentes para hablar sobre la culpa médica. En el primero de ellos
hace referencia a los daños no relacionados con el acto médico defectuoso, para
lo cual enumera propone una serie de hipótesis en las cuales la culpa médica
puede constituirse como presunción derivada de la acción u omisión del personal
médico y en el segundo escenario abre un cuestionamiento con referencia a la
culpa médica derivada de un acto médico defectuoso.
CULPA O “FALLA DEL SERVICIO”
Cuando la prestación del
servicio médico es llevada a cabo en una entidad el estado o las denominadas “E.S.E”,
y la acción jurídica que se busca establecer depende de un título de imputación
a la cual la ley y la jurisprudencia han denominado falla en el servicio aunque
esta denominación tiene su fundamento dentro de la actuación médica cuando es
resultado de la negligencia o descuido del servicio, y dicho título se utiliza
dentro de las actuaciones contencioso administrativas como título para
establecer una acción de reparación, de esta manera se desdibuja el concepto
culpa por el del título anteriormente descrito.
NEXO CAUSAL
El nexo causal dentro
de este estudio es una de las características más importantes a tratar toda vez
que es el “puente”, es el “conducto” es la identificación de la relación de
causalidad entre actuación u omisión médica y que derivo en el daño, la
característica de igual manera más difícil de probar pues si bien es cierto hay
casos en los cuales la actuación u omisión es muy consistente por tanto se
presume la culpa medica probada y el deber de probar la causa extraña es del
galeno, hay otros casos en los cuales resulta realmente difícil evidenciar que
el daño sufrido es derivado de la intervención médica, de allí que resulte
necesario establecer con precisión los medios de prueba que permitan llevar a
una plena convicción del juez sobre la culpa médica
CARGA DE LA PRUEBA
Con respecto a la carga de
la prueba es muy importante señalar que el artículo 177 del código de
procedimiento civil establece la carga probatoria en cabeza de cada una de las
partes respecto de los supuestos de hecho que quieren hacer valer en el proceso
sin embargo y de acuerdo a los avances jurisprudenciales así mismo en la
adopción del código general del proceso en su artículo 167 se establece la
carga dinámica de la prueba, caso en el cual quien esté más cercano al material
probatorio, la tenencia del objeto de prueba, por circunstancias técnicas
especiales, por haber intervenido directamente en los hechos o por el estado de
indefensión o de incapacidad de las contraparte deberá aportarlo; sin embargo
no es mi deseo ahondar en el
tema, pues el ejercicio académico es precisamente establecer que medios de
prueba no son tenidos en cuenta y que pueden establecerse con la actividad
medico administrativa y que sirvan para estructurar la responsabilidad civil
medica ya sea contractual o extracontractual y que este encabeza de cualquiera
de las partes.
OBLIGACIONES DE MEDIO Y NO
DE RESULTADO
La intervención médica
supone que es resultado de alguna alteración interna o externa en la salud de
las personas por lo que la finalidad de la intervención médica es tratarla de
forma idónea para evitar un riesgo de complicación o compromiso de la vida de
las personas de tal razón que se suscriban documentos como consentimientos
informados donde se busca señalara al paciente las condiciones de la patología
que le aqueja y los posibles riesgos a los que se ve expuesto con el
tratamiento y/o intervención del personal médico; caso en el cual estamos
frente a una obligación de medio y no de resultado sin embargo hay excepciones
respecto de esta regla general y que la jurisprudencia ya ha tratado
actualmente como lo son en los casos de cirugía estética y los de
ginecoobstetricia, en los cuales y depende del caso en concreto pueden
establecerse responsabilidades objetivas.
ORGANIZACIÓN
Y PROCESOS
EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO
Es importante señalar, algunos criterios relativos al
funcionamiento de nuestro sistema de salud y el de sus integrantes; toda vez
que de su conocimiento, sea posible ubicar adecuadamente las falencias sobre
las cuales puede recaer la correspondiente responsabilidad.
NIVELES DE COMPLEJIDAD
sobre lo cual cabe hacer la
siguiente precisión: El primer nivel de complejidad es el nivel de prestación
más básico y el cuarto nivel de complejidad hace referencia a que pueden
realizar actividades y procedimientos
De acuerdo a los criterios
descrito en la resolución 5261 de 1994 MAPIPOS (Manual de actividades,
intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema
general de seguridad social en salud), se establecen cuatro (4) niveles de
complejidad, sobre lo cual cabe hacer la siguiente precisión: El primer nivel
de complejidad es el nivel de prestación más básico y el cuarto nivel de
complejidad hace referencia a que pueden realizar actividades y procedimientos,
7
médicos de la más alta
complejidad de acuerdo a los avances científicos y de acuerdo a los criterios
legales existentes en el país.
Sin embargo también resulta
necesario agregar que la misma resolución 5261 de 1994, en su artículo 91
señala “se entiende por nivel de complejidad la clasificación
funcional de tipo de actividad, intervención y procedimiento, y del personal
idóneo para su ejecución”, así mismo establece unos criterios
de
responsabilidad derivado del personal médico con el que debe contar
cada nivel de complejidad en los artículos 20 y 92 de la siguiente manera:
“NIVEL I: Medico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o o de
otros profesionales de la salud no especializados.
NIVEL II: Medico general y/o profesional paramédico con interconsulta,
remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.
NIVEL III Y IV: Médico especialista con la participación del médico
general y/o profesional paramédico”.
SERVICIOS DE URGENCIAS
Decreto 1011 de 2006,
artículo 6°.
11
El servicio de urgencias
tiene como finalidad la de prestar la Atención inicial, estabilización,
resolución o remisión del paciente que presenta alguna patología de requiere de
“una intervención adecuada y pronta”.
La guía para manejo de urgencias define la Atención inicial de urgencias
así:
“son todas las acciones brindadas a una persona que presenta alguna
patología de urgencia, con el ánimo
de estabilizarlo en sus signos vitales, hacer un diagnóstico de impresión y definir el destino o la conducta
inmediata por seguir, tomando como base el nivel de atención y el grado
de complejidad de la entidad que
realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos
y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del
personal de salud”4.
Cada prestador de los
servicios médicos debe contar con los protocolos que se ajusten a la adecuada y
pronta prestación del servicio, será obligatorio el cumplimiento de los
protocolos sobre los procedimientos y servicios habilitados, toda vez que para
la correspondiente habilitación deben ser presentados.
La guía para manejo de urgencias define protocolo así:
“Protocolo: es el conjunto de normas y actividades por realizar dentro
de un servicio o programa, frente a una situación específica dentro de la
institución; su ejecución debe ser de carácter obligatorio. Obviamente, en las
instituciones solo se exigirán las guías y los protocolos de los procedimientos
que realicen”5.
TRIAGE:
Es necesario hacer mención
al sistema de clasificación de pacientes toda vez que la concurrencia de
pacientes es alta a los servicios de urgencias y resulta necesario para los
profesionales de la salud contar con un sistema que les permita priorizar según
la complejidad de las patologías que presentan los pacientes, según una serie
de elementos de juicio médica tales como síntomas, dolor, examen físico, etc.,
valoración que debe ser la de mayor prioridad en los servicios de urgencias y
puede llevarse a cabo por medico(a) o enfermero(a) con experiencia y
conocimiento en el sistema triage.
Derivado de este primer
acto médico se derivan una gran parte de las responsabilidades médicas en
nuestro país, por lo que es muy importante hacer énfasis a las pruebas
documentales que soporten la hora de ingreso del paciente
así como la del tiempo que transcurre entre el
ingreso y la valoración de triage del mismo, ya que el volumen de pacientes en
un servicio de urgencias es alto y puede ocurrir que entre el ingreso y su
primera valoración tiempo de triage haya pasado el tiempo necesario para que se
complique un paciente; así mismo resulta frecuente encontrar casos que buscan
determinar la responsabilidad medica de una institución por las frecuentes
devoluciones de paciente a la casa sin un debido diagnostico en el servicio de
triage o de consulta de médico general en el servicio de urgencias,
posteriormente en el ítem de medios de prueba que intervienen hare referencia a
algunos elementos que pueden constituir medio de prueba.
En concordancia con los
criterios descritos en el decreto 4747 de 2007 en su artículo 10 es de carácter
obligatorio la atención y clasificación de los pacientes sin que en ningún
momento pueda el prestador escudarse en el régimen o la entidad responsable de
pago a la que esté vinculado el paciente y debe hacerse previo a la
verificación de sus derechos.
A pesar de que no podemos
señalar la existencia de una responsabilidad objetiva por parte de la
prestación de los servicios médicos si hay criterios claros que permiten estructurar
su responsabilidad cuando no se cumplen ciertos presupuestos; “El artículo 4° del citado Decreto 412 de
1992 determina que las responsabilidades institucionales
derivadas de la prestación de atención inicial de urgencia estarán enmarcadas
por los servicios que se presten, acorde con el nivel de atención y grado
de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de Salud.
La entidad que haya
prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad sobre el
paciente hasta el momento en que lo dé de alta si no ha sido objeto de
remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el
momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora. Esta responsabilidad está enmarcada por los servicios que preste, el
nivel de atención y grado de complejidad de cada entidad, al tenor de los
principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento
del personal de salud. Si la entidad que recibe en primera instancia al
paciente, no cuenta con la capacidad técnico científica para atenderlo, y debe
remitirlo, la entidad receptora también está obligada a prestar la atención
inicial de urgencias hasta alcanzar la estabilización del paciente en sus
signos vitales.
En lo que respecta a la
atención inicial de urgencias, debe ser prestada en forma obligatoria por todas
las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las
personas, independiente de su capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos
servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía o por la entidad
promotora de salud al cual se esté afiliado (artículo 168 ley 100 de 1993)”.
ATENCION PREHOSPITALARIA
Se define como: “comprende el conjunto de acciones de
salvamento, atención médica y rescate
que se le brindan a un paciente urgente en el mismo lugar donde sucedió el
hecho, o durante su transporte hacia un centro asistencial, o cuando es remitido
de un centro a otro. Esta atención la realiza el personal capacitado y equipado
que busca fundamentalmente interrumpir el daño a la salud, estabilizar las
condiciones del paciente y transportarlo de forma segura a un hospital”7.
Este proceso de atención es
clasificado en dos clases, uno denominado primario el cual busca la
estabilización del paciente desde el lugar de los hechos, durante el traslado y
hasta arribar a un centro hospitalario o IPS que pueda brindar un mayor soporte
médico y de tratamiento al paciente. Y el segundo denominado secundario y que
hace referencia al traslado de un paciente de un centro médico a otro con el
ánimo de mejorar las condiciones del paciente o de complementar la prestación
del servicio del paciente, sin embargo estos procesos están más desarrollados y
definidos en el sistema de referencia y contrareferencia.
En esta etapa de la
atención médica interviene los servicios de ambulancias, las cuales pueden ser
básicas o medicalizadas y que se utilizan de acuerdo al estado médico del
paciente y del que también se puede inferir una relación de causalidad con un
daño, también es necesario atender a los criterios en lo que fue trasladado un
paciente.
REFERENCIA Y
CONTRAREFERENCIA
El régimen de referencia y
contrareferencia es el conjunto de actividades tendientes a la remisión de
pacientes de un hospital o institución prestadora a otra, y puede presentarse
porque el estado de salud del paciente requiere de ser manejado en una
institución de mayor o menor nivel de complejidad, o para la toma de medios
diagnósticos con los que no cuente la institución remitente ejemplo de ello
pueden ser la tomografía axial computarizada (TAC) contrastadas, o resonancia
nuclear magnética (RMN) con medios de contraste, etc.
El decreto 4747 de 2007 en
su artículo 17 estableció el régimen de referencia y contrareferencia, de la
siguiente manera: “Artículo 17. Proceso
de referencia y contrarreferencia. El
diseño, organización y documentación del proceso de referencia y
contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es
obligación de las entidades responsables del pago de
servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores
de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los
servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la
disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.
Con el fin de garantizar la
calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las
entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de
institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los
recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos
requeridos para la atención de pacientes. La responsabilidad del manejo
y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la
institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia
debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene
habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el
mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia
habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora
definida por la entidad responsable del pago.
Parágrafo. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán
apoyarse para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia a
su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo
cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso”8.
De lo anterior vale la pena resaltar 3 aspectos:
1. Es obligación de la entidad
responsable del pago el diseño, organización, proceso y operación de la
referencia y contrarreferencia de los pacientes.
2. la IPS (Institución
prestadora de salud), hospital remitente o las ambulancias que hayan prestado
la atencion prehospitalaria o que no dependan de la institución remitente serán
responsables por el manejo y cuidado del paciente hasta que llegue a la
institución receptora.
3.
Las entidades responsables de pago pueden apoyarse en los centros
reguladores de urgencias y emergencias (CRUE).
Por Entidades responsables
del pago entiéndanse las entidades promotoras de salud del régimen
contributivo, subsidiado y en general todas las entidades que administran
regímenes de salud especial y excepcional.
CENTROS REGULADORES DE
URGENCIAS Y EMERGENCIAS.
Corresponde a cada ente
territorial regular los servicios de urgencias y en general los servicios de
salud respecto de las personas de acuerdo a su competencia territorial a través
de los centros reguladores de urgencias y emergencias (CRUE), así lo señala el
decreto 4747 de 2007.
En este orden de medios de
prueba también resulta importante para la formación de convicción del juez los
medios de prueba que tengan un conocimiento y soporte científico que den mayor
soporte a la argumentación expuesta en los fundamentos del acto probatorio,
para los casos que comprometan la responsabilidad civil medica es viable y
totalmente pertinente acceder a consulta de las sociedades médicas
especializadas en el país.